社会心理学研究表明，程序正义直接影响公平感，律师辩护则是程序正义的核心内容。我国关于律师“有效辩护”的意涵、判断标准、制度规范等讨论却一度陷入僵局，本质是触及了法律系统的对称性与不对称性问题。通过法律系统论的理论棱镜对“有效辩护”与“无效辩护”之争进行反思，既有助于澄清刑事诉讼法中该问题的实质并尝试提出解决思路，亦便于更好地理解系统论。

溯清“有效辩护”与“无效辩护”争议之源

世界各国宪法普遍规定刑事被告人享有律师帮助权，起初无人深究权利的内容，一般认为提供律师就保障了该权利。当律师在庭审中酣睡，或犯了不合常理的错误导致误判等案件涌现，如何保障律师帮助权才成为迫在眉睫的问题。法院面临两个选择：一是从正面判断什么是“有效辩护”，二是从反面判断什么是“无效辩护”。1984年，美国联邦最高法院第一次确立“无效辩护”的判断标准，即斯特里克兰标准（Strickland Standard）：既考察律师表现是否低于客观合理性；又考察其是否造成实质损害，即存在合理可能性认为如果律师表现适当，案件会有不同结果。若认定“无效辩护”，被告人应获法律救济。这一标准曾被批评门槛过高。但是，几乎没有人追问法院为何选择从“无效辩护”来确立标准。

恰是2013年起，我国对“有效辩护”的争论让问题实质暴露出来。学界主流倾向于建立“有效辩护”标准，忽视了从正面或反面确立标准的深层差别。有效或无效这两种模式都是为保障被告人的辩护权，看似指向同一个问题。但是，前者着眼于辩护的实际效果，后者侧重于司法保障的底线标准，实际上针对不同的面向。我国建立“有效辩护”标准的过程困难重重，充满矛盾和变动。

透视法律系统的“对称性”与“不对称性”

法律系统既存在着对称性，又存在着不对称性。有效和无效的语词存在着对称性，但是法律系统本身并不对称。法律系统因自我封闭而具有独立性，系统在运作中与外部划清界限，划界的导向是一组二元对称的符码，即“法与不法”。

一方面，“有效”与“无效”的区分，印证了法律系统的符码形式具有对称性。符码是价值对称的二元结构，预设对第三种价值的排除。二元可由否定转换，“法不是不法，不法不是法”。符码将复杂问题化为单一形式，使法律评价独立于道德等其他评价。法律系统的运作需要指明符码的其中一边，标记为“内面”，附带地另一边则作为剩余范畴，被看作“外面”，即未被标明的空间。另一方面，“有效辩护”与“无效辩护”的实际判断，跳不出法律系统的不对称性。法律系统中出现的情况，只能归属于法或不法。符码的划界行为只在系统内发生，“只能在法律的处境中梦想着不法”。若跨越界线，进入未被标明的一面，就会迷失在异己的无限空间中一去不返。系统与环境并不对称，法律系统具有不对称性。法律系统的对称性和不对称性，保障了系统的封闭运作与认知开放。法律系统的诸多规范可以侧重于符码的某一面以实现规范效果。譬如，民法偏重于确认合法权利，刑法偏重于明确不法状态。而刑事诉讼领域，往往需要确认的是不法状态。

重思确立“有效辩护”标准的困境

从系统论视角来看，“有效辩护”“无效辩护”恰是二元结构形式。律师的辩护不可能既有效又无效，若界定了有效辩护，无效辩护似乎也被界定了。在法律系统内部看来二者是对称的，外部看来二者却不对称。二元价值是抽象的、形式的、建构的对称性，实践中只能选择明确某一面，确定的一面总是小于未确定的一面。抽象的对称性掩盖了实践的不对称。正是不对称性引发了法院应当选择从哪一面来界定标准的追问。

我国学界主流建议从正面确定“有效辩护”标准，意味着其外的不确定争议都是“无效辩护”。法律对有效辩护的认定是要确立一个最低限度的及格标准——底线标准。如果律师提供的辩护服务低于底线，那么辩护权就受到侵害，法院应提供救济。然而，律师寻求的有效辩护却是最大程度地提高辩护效果。这就引发两个难题：一是“有效辩护”标准易生混淆，对辩护权保护的力度可能溢出底线；二是“无效辩护”落入不确定的一面，难以维持规范的稳定性。政府需要为无效辩护的情形提供法律救济。若明确“无效辩护”标准，政府责任范围便明确限定，这也是美国采取该进路的原因所在。但是，若通过建立“有效辩护”标准来解决该问题，政府责任范围就落入了“未被标明的那一面”，会引发更多不确定性和模糊性。故而，建立“有效辩护”标准引发了诸多争议。

探索建立“非有效辩护”标准

法院在面对有效辩护问题时，应当从“有效辩护”和“无效辩护”二值中选择哪一个，有待追问这里针对的是哪条法律规范，即条件式纲要。法律系统的规范表现为条件式纲要，即“若……则”的规则形式，纲要化是符码化的展开。符码化将法律系统和全社会系统划开界限，而纲要化使法律再度整合到社会中，让法律获得适用。美国关于辩护权的讨论直接在宪法第六修正案之下展开，若被告人的辩护权被侵害，则应当获得法律救济。因此，法院自然地选择了通过建立“无效辩护”标准来明确是否应当救济。然而，我国学界对“有效辩护”的讨论最初并不是针对辩护权，而是源于律师提升辩护有效性、避免庭审走过场的探索。故而，讨论中混合了辩护实效等复杂语境，遮蔽了宪法和刑诉法中辩护权的规范基础。

我国《宪法》第130条规定被告人有权获得辩护，《刑事诉讼法》第11条则明确规定人民法院有义务保证被告人获得辩护。这里明确了第一个基础规范：“若被告人的辩护权受到侵害，则其依法享有法律救济。”当争议诉诸法院，首先需要判断“辩护权是否受到了侵害”；其次，需判断“什么样的情形侵害了辩护权”；再次，“无效辩护是否侵害了辩护权”；最后，需判断“什么情形属于无效辩护？抑或无效辩护的标准是什么？”至此，现有法律规范的层层展开，不可避免地决定了法院只能从反面，即通过确立“无效辩护”标准来解决有关争议。

无论我国或美国，宪法与刑诉法领域的有效辩护，实质上都是“无效辩护”问题。刑诉法仅仅需要划定有效辩护的底线，即只要明确不属于无效辩护，诸多不明确情形都是有效辩护。这里对辩护权的保障，只要求律师表现满足一个普通律师的基本义务，而非辩护效果的上限。由于我国现有语境已习惯“有效辩护”的语词表述，笔者主张从“非有效辩护”（无效辩护）这一面来确立辩护权的保障标准。“无效辩护”（Ineffective Assistance of Counsel）更宜译为“非有效辩护”。事实上，我国近两年的司法判例中，法院也选择了从认定“无效辩护”标准的角度作出相应判决。

我国“有效辩护”议题的困境，触及了法律系统中对称性与不对称性并存的问题。封闭的法律系统和开放的社会之间存在不对称性，法律系统通过符码化与纲要化来消解这种矛盾。之所以应当选择从反面的“无效辩护”确立标准，最直接的原因就在于“若辩护权受到侵害，则被告人应当获得法律救济”这一规范的层层展开。

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