围绕5G专利费的博弈战，正在爱立信与苹果两家巨头之间升级。
苹果近日于慕尼黑起诉爱立信，针对爱立信配备的4GLTE硬件，提出有关4G技术的标准必要专利。此前爱立信起诉苹果已在哥伦比亚获得了一项禁令。即哥伦比亚禁止苹果配备5G的i-Phone和iPad的进口、销售和广告行为。
爱立信和苹果针对对方的诉讼轮番上阵。这源自于去年10月，爱立信率先开启针对苹果的诉讼战。爱立信指控苹果iPhone、iPad、AppleTV、HomePod和智能手表侵犯其EP2819131B1专利，陆续在至少六个司法管辖区对苹果提起专利侵权诉讼，包括美国(ITC和地区法院)、德国、荷兰、巴西、哥伦比亚和英国。很快，苹果于去年12月份开始反击。起诉爱立信使用“强硬手段”来更新专利。
爱立信拿起诉讼武器前，双方2015年首次达成的7年电信专利许可合同的续签谈判失败。
随着5G标准逐步进入规模化商用，在移动通信等相关领域，有关标准必要专利的纠纷又进入频发期。就爱立信与苹果之间的专利诉讼战，经济观察报记者对话无讼合作律师、竞天公诚律师事务所合伙人蒋利玮和无讼合作律师、北京权礼律师事务所合伙人赵琳，解读这类诉讼战背后的商业演进方式，给面临该风险的企业提供一点借鉴意义。
|访谈|
经济观察报：爱立信与苹果之间的专利之战，是怎样演进到诉讼阶段的？
蒋利玮：
社会公众从新闻中看到更多的是，诉讼这种纠纷解决方式，其实在诉讼前，双方进行了一系列的商业谈判。这是社会公众没看到的。
涉案专利是一件5G标准所必须的专利，也即通常所称的标准必要专利。双方在诉讼之前，肯定是经过了长时间多轮的沟通谈判，只不过在许可费等关键事项上双方未能达成一致，最终才走向了诉讼。
其实，在本次诉讼之前，双方在2G、3G、4G专利许可方面曾经达成过诸多协议。对于商事主体而言，自身的合法商业利益，永远是追求的目标。实现这个目标的方式，可以是谈判，也可以是诉讼，也可以是以诉讼促进和解和谈判。
赵琳：
专利之战，之所以容易以诉讼方式呈现，往往是由于许可费等核心条款，通过谈判无法达成一致，双方借助于诉讼途径，希望获取相对的优势地位。
爱立信和苹果近两年处于交战状态，总体而言，爱立信是专利权人一方，苹果则是专利实施一方。以爱立信等为代表的专利权人，近年来多次在全球多个国家地区向专利实施方，即通信设备终端制造商，短时间内集中发起多项专利诉讼;以苹果为代表的专利实施方也由最初的被动应诉逐渐转向主动提起反垄断、专利侵权等措施以反向施压。
无论是专利权人还是实施人，提起专利诉讼的目的，主要在于通过诉讼的方式，有助于推动双方就许可费率和专利许可协议达成合意。
经济观察报：这场专利诉讼战之中，爱立信和苹果将受到怎样的影响，此事件对两者的利弊大小如何？
蒋利玮：
对于两个商事主体而言，没有好处和坏处这样的说法，诉讼是原告方进行权衡之后，追求自己商业利益的一种方式，被告基于原告发起的诉讼进行应诉，行使自己的诉讼权利也争取自己的商业利益。
此次诉讼中，爱立信在哥伦比亚获得了对苹果公司的禁令，这无疑会对苹果公司在哥伦比亚的市场产生一定影响，苹果公司在不放弃哥伦比亚市场的情况下，双方最终还是要回到谈判桌上达成许可。
对爱立信来说，通过这次诉讼以及禁令的成功获得，至少是在哥伦比亚地域范围内的许可谈判上，其在一定程度上成为谈判的优势一方。
赵琳：
从诉讼形式对双方的影响角度而言，双方都是一场较大的消耗。
对于以爱立信为代表的专利权人而言，诉讼的成本很高、得到生效判决的时间周期也长，比如：受专利权地域性的限制，标准必要专利((StandardEssentialPatent，SEP)的持有者只能分别在各个法域内，针对未经许可使用其专利的行为提起诉讼。
对于以苹果为代表的专利实施方而言，多地域诉讼和禁令的组合，往往使得其终端产品销售盈利的途径受到很大影响，对市场声誉和经济都形成压力，间接使其在许可费率的谈判中处于弱势。
尤其是，涉及标准必要专利的诉讼，因其复杂性常需花费数年做出判决，诉讼时间之长、消耗费用之高，给专利权人和专利实施人双方，都造成了成本压力和结果的不确定性。
经济观察报：从国内外两个视角进行对标，爱立信和苹果之间的诉讼，可以给其他企业哪些借鉴？
蒋利玮：
就诉讼本身而言，面对全球竞争，中国企业眼界要更加开阔，要考虑到在全球多个法域被诉的法律风险，也要考虑在全球范围内挑选管辖法院发起诉讼。
近年来，标准必要专利领域跨国诉讼频发，尤其是通信技术领域。国内的企业在美国、德国、英国、印度涉诉的案件也是屡见不鲜。但是哥伦比亚还是个比较新鲜的管辖地。无论如何，爱立信选择在哥伦比亚获得对苹果的禁令，应当也是爱立信在全球多个国家法域通盘考虑权衡后的结果。
在国际竞争面前，商业利益都是双方博弈出来的，诉讼也是博弈的一种方式。标准必要专利领域的规则，尚处于发展变化之中。全球范围内，每一个典型案例的出现，都在不同程度上，影响着各个法域的规则适用。相关企业需要不断地跟踪全球各个法域的规则实践，保持对规则的敏感度，以便无论是在主动起诉、被动应诉，还是前期诉讼风险防控阶段，都能够快速有效应对。
赵琳：
专利权人或实施人，可以通过选择的管辖法院、申请诉讼禁令等方式，在专利许可争议中，争取对己方有利的结果。
法院在诉讼中进行裁判时，会将专利权人在谈判中的行为是否遵循“公平、合理、非歧视”的FRAND原则、专利实施一方是否有明显过错，纳入考量因素中。即专利权一方而言，都应当尽量遵循FRAND原则，专利实施一方而言，应当尽量遵循无明显过错的立场，不然在诉讼程序中可能处于不利。
北京市高级人民法院也曾在2017年发布的《专利侵权判定指南》中，明确了许可人和被许可人的一些行为标准，指明了法院在专利许可谈判中遵循FRAND原则的重要性。
我国法院在司法判例中也充分考虑FRAND原则，例如：在华为公司诉交互公司IDC滥用市场支配地位纠纷一案中，法院认定“交互公司对华为收取过高的专利许可费缺乏正当性”，最终判定交互公司构成垄断并赔偿华为经济损失人民币2000万元;在索尼诉西电捷通案中，法院指出“在标准必要专利的许可谈判中，谈判双方应本着诚实信用的原则进行许可谈判。
作出公平、合理和无歧视许可声明的专利权人，应履行该声明下所负担的相关义务;请求专利权人以公平、合理和无歧视条件进行许可的被诉侵权人，也应以诚实信用的原则积极进行协商以获得许可”，并认定“索尼中国公司以权利要求对照表和保密协议问题作为拖延手段⋯索尼中国公司也没有提出明确的许可条件，没有表示出对许可谈判的诚意，在谈判过程中具有明显过错。”
尽管标准必要专利较通常的专利更为特殊、是私权的同时也体现了公共利益，但是专利许可本质上是在平等主体之间做出，FRAND原则是双方谈判乃至诉讼裁判的核心考虑因素。
经济观察报：我们看到，爱立信和苹果之间互相的诉讼，在每个地方由于司法体系不同，结果也不尽相同，事态会向何处去？
蒋利玮：
对于标准必要专利，目前全球诉讼比较活跃的地区是美国、德国和英国，中国也有不少的诉讼案件。标准必要专利领域争议的核心问题主要在于：禁令、许可费以及反垄断等。
单就禁令而言，美国适用早期在eBay案中确立的四要素分析法来判断。欧盟对于禁令的规则，最早可以追溯到欧盟法院在华为诉中兴案中确立的规则。德国的标准必要专利禁令规则，在最早的橙皮书规则基础上，结合德国曼海姆法院和德国慕尼黑法院在相关案件中的解释，慢慢发展演变而来。英国比较典型的案件是，华为和无线星球的诉讼，该案中英国最高法院创新性的签发了被称为“FRAND禁令”的新型禁令。我国最高人民法院、北京高院、广东高院都对“停止侵权与否(相当于禁令)”做出过相关的司法解释和指南、指引，相关法院在司法裁判中，对这些规则的适用做出过诸多的案例。
可以看到，不同的国家，基于不同的法律基础和判例基础，在规制上呈现不同的演变方式。
此次爱立信没有选择标准必要专利的热门诉讼地，而是选择了哥伦比亚这个国家。并且据悉哥伦比亚法官不仅对苹果颁发了禁令，同时也禁止苹果从外国寻求或执行可以阻止，或限制执行初步禁令的“禁诉令”。
哥伦比亚这个国家，无疑也成为了标准必要专利诉讼的新战场。基于全球多个地区和国家，标准必要专利诉讼的频发，相同的当事人主体及其关联方，在多个国家发起诉讼，寻求禁诉令的情况比较突出。禁诉令也成为一方牵制另外一方，在其他法域国家诉讼的常见方式。有些案件双方当事人之间，甚至出现了反禁诉令、反反禁诉令这样的循环禁令。
此次，哥伦比亚法院不仅签发禁令也同时禁止苹果公司在其他国家寻求禁诉令，这本质上是全球各个国家对标准必要专利裁判权的争夺，也是全球法域下当事人相互牵制的一种方式。
爱立信在哥伦比亚获得禁令，先胜一局。但是哥伦比亚只是双方利益博弈的一块小的战场，很快苹果公司在美国ITC谋求针对爱立信基站产品的禁令。最终鹿死谁手，犹未可知。
诉讼不是目的，是实现商业利益的手段，也是商业谈判的筹码。双方虽然有可能通过诉讼解决全球费率争端，但是考虑到诉讼成本过于高昂，而且判决结果存在高度不确定性，双方最终通过谈判，确定全球费率的概率更高。
赵琳：
在专利实施方的产品市场面向全球的情况下，专利权人受到专利权地域性的限制，如果发起诉讼，只能是在各个法域分别进行，即针对实施方在不同市场未经许可使用其专利的行为分别提起诉讼。
不同国家具有各自独立的司法体系和专利侵权判定标准，意味着程序过程中的优劣势地位可能不同，侵权判定的结果也不同。有些判决中还确定了许可费率，许可费率在不同国家的认定结果，也往往有实质性差异。
实践中，如果双方不能通过谈判达成合意，仲裁也是一个争议解决方式，但是仲裁需要双方至少是达成合意的仲裁机构，所以也未必能够符合仲裁的程序条件。
我国司法实践中，在实体标准和程序应用角度近年来也进行了一些探索。最高人民法院知识产权法庭在2021年，针对夏普株式会社、赛恩倍吉日本株式会社与OPPO公司标准必要专利许可纠纷管辖权异议作出终审裁定。认定在当事人具备达成全球许可的意愿，且案件与中国法院具有更密切联系的情况下，中国法院适宜对涉案标准必要专利，在全球范围内的许可条件作出裁决。
这是我国最高司法机关首次明确，对标准必要专利全球许可条件的管辖规则。对我国从防御型法治转向引领型法治、积极参与全球知识产权治理规则制定，具有里程碑意义。
针对中国法院是否适宜对涉案标准必要专利的全球许可条件进行裁决，在该裁定中明确了以“当事人之间具有达成全球许可的意愿”为事实基础，“更密切联系”原则和方便法院为依据的管辖权判断标准。最高法院知识产权法庭也明确指出，当事人之间的管辖合意，并非特定法院就标准必要专利全球许可条件，进行管辖和处理的必要条件。
在未来可见的情况下，通信领域的标准必要专利战还将升级。国内企业也应当借鉴目前已发生的专利诉讼的过程和结果，以公平、合理的姿态参与竞争，积极了解并运用不同法域的诉讼程序和实体规定。
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